出向契約（在籍型出向）の目的を考える

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2023年09月27日
大野事務所コラム

代表社員の野田です。

コロナ禍において、一時的に事業を休止・縮小せざるを得なかった企業では、人手不足で悩んでいるような企業との間で「在籍型出向（在籍出向）」を活用して従業員の雇用維持を図りました。政府の方でも、助成金制度などで在籍出向を支援する取り組みを行っていたことは記憶に新しいところです。一方、大企業等では以前から在籍出向が行われていますが、どのような場合に在籍型の出向契約が成立するのか、法的に認められるのかについて考えます。

私が知る限りでは、出向について直接規定している法令はありませんが、在籍出向の形態が「労働者供給」に該当することから、「労働者派遣事業関係業務取扱要領」の中に出向に関する記載があり、以下のとおりとなっています。

＜労働者派遣事業関係業務取扱要領より抜粋＞

在籍型出向は労働者派遣に該当するものではないが、その形態は、労働者供給に該当するので、その在籍型出向が「業として行われる」ことにより、職業安定法第 44 条により禁止される労働者供給事業に該当するようなケースが生ずることもあるので、注意が必要である。

ただし、在籍型出向と呼ばれているものは、通常、①労働者を離職させるのではなく、関係会社において雇用機会を確保する、②経営指導、技術指導の実施、③職業能力開発の一環として行う、④企業グループ内の人事交流の一環として行う等の目的を有しており、出向が行為として形式的に繰り返し行われたとしても、社会通念上業として行われていると判断し得るものは少ないと考えられるので、その旨留意すること。

当該要領を整理すると、在籍出向は形態としては労働者供給事業に該当しますが、①～④の目的で行われることが通常であり「業として行う」ものではないため、労働者供給（職安法第44条違反）には当たらないということになります。なお、「業として行う」について、同要領では以下としています。

○「業として行う」の意義

「業として行う」とは、一定の目的をもって同種の行為を反復継続的に遂行することをいい、１回限りの行為であったとしても反復継続の意思をもって行えば事業性があるが、形式的に繰り返し行われていたとしても、全て受動的、偶発的行為が継続した結果であって反復継続の意思をもって行われていなければ、事業性は認められない。

具体的には、一定の目的と計画に基づいて経営する経済的活動として行われるか否かによって判断され、必ずしも営利を目的とする場合に限らず（例えば、社会事業団体や宗教団体が行う継続的活動も「事業」に該当することがある。）、また、他の事業と兼業して行われるか否かを問わない。

しかしながら、この判断も一般的な社会通念に則して個別のケースごとに行われるものであり、営利を目的とするか否か、事業としての独立性があるか否かが反復継続の意思の判定の上で重要な要素となる。例えば、①労働者の派遣を行う旨宣伝、広告をしている場合、②店を構え、労働者派遣を行う旨看板を掲げている場合等については、原則として、事業性ありと判断されるものであること。

＜職業安定法第4条7項（定義）＞

この法律において「労働者供給」とは、供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させることをいい、労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律（昭和六十年法律第八十八号。以下「労働者派遣法」という。）第二条第一号に規定する労働者派遣に該当するものを含まないものとする。

コロナ禍で行われた在籍出向は一時的なものであり、そのほとんどは「①の雇用維持・雇用機会の確保」を目的としたものと思われます。また、60歳定年後に他社へ在籍出向しているケースを耳にしますが、これは雇用維持の目的もあるでしょうし、セカンドキャリア支援ということであれば「③能力開発の一環」ということにもなります。大企業等で行われている在籍出向については事案ごとに目的は異なるでしょうが、広い意味では「④グループ企業内の人事交流」とされます。

ホットな話題として、中古車販売会社に損害保険会社の社員が出向している事実が報道されました。両社はビジネス上の利害関係があるわけですが、どのような目的に該当するものとして出向を行っているのでしょうか。実情は不明ですが、人手不足を補うなど得意先に便宜を図る目的で出向を行っていたとすれば、いかがなものかと考えます。

出向に関しては、出向命令（人事権）の濫用などでトラブルになることがありますが、労働者供給との兼ね合いで違法性が問題になったり、行政指導を受けたりすることはほとんどありません。基準が明確でないことや監督行政（労働局需給調整室）が出向契約に関し積極的に調査・指導を実施していないことから問題となり難い状況ですが、この際行政には、話題の企業に対し踏み込んだ調査を行って頂きたいものです。そうでなければ在籍出向という雇用形態が都合よく活用されてしまうのではないでしょうか。

以上となります。

執筆者：野田

野田好伸特定社会保険労務士

代表社員

コンサルタントになりたいという漠然とした想いがありましたが、大学で法律を専攻していたこともあり、士業に興味を持ち始めました。学生時代のバイト先からご紹介頂いた縁で社労士事務所に就職し、今に至っています。
現在はアドバイザーとして活動しておりますが、法律や制度解説に留まるのではなく、自身の見解をしっかりと伝えられる相談役であることを心掛け、日々の業務に励んでおります。

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